我国婚姻法第三十八条规定,离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。这一规定将探望权的主体限定为父或母,但是可以探索在特定的情况下的突破,比如祖父母或者外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时,根据《婚姻法》第二十八条规定,可以赋予其探望权。这样可以尽量避免法律的刚性对婚姻家庭和未成年人生活的伤害。

最高人民法院20161121日发布的《关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要>的通知》第三条,祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重,并有权通过诉讼方式获得司法保护。

案情:2003年,小明2岁时父母离婚,其由母亲抚养。因为其母亲工作原因,小明一直由其姥姥照顾。直到2008年,小明的母亲车祸身亡,因为小明的父亲无固定收入,经济困难,一直也没有支付过小明抚养费,故之后小明就由其姥姥抚养。2010年,姥姥由于重病住院无法照顾小明的生活,经过与小明父亲协商,由其父亲抚养,姥姥每月支付生活费800元。半年过后,小明的父亲按月到姥姥家领取生活费,但是从未带小明看望过姥姥。老人多次提出见外孙,都被小明的父亲以各种理由拒绝了。小明的姥姥欲通过诉讼,要求变更自己为小明的监护人,后咨询律师,考虑到小明父亲健在,自己的身体状况又不能照顾外孙,于是起诉到法院,请求法院判决支持自己定期探望小明。

  最高人民法院民一庭给出的意见是:虽然我国《婚姻法》将探望权的主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母,但在未成年子女的父或母死亡或者丧失行为能力的情况下,依照《婚姻法》28条之规定,代替自己已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女尽抚养义务的祖父母或者外祖父母主张探望孙子女或外孙子女的,人民法院应当予以支持。

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